"Kitabın ilk basısının gördüğü ilgi beni oldukça memnun etti. Geçen süreç içinde bu kitapla ilgili olumlu ve olumsuz geribildirimde bulunan ve fikirlerini benimle paylaşan tüm okuyuculara teşekkür ederim.
Kitabın ikinci basısı bu eleştiriler göz önünde bulundurularak hazırlandı. Bunun dışında içeriğin korunarak kitaptaki anlatımın basitleştirilmesi ve takibinin kolaylaştırılması adına kimi değişiklikler yapıldı. Bu kapsamda yeni bir plan benimsendi, anlatımı zorlaştıran dipnotlar yeniden ele alındı, çalışma içindeki tekrarlar ve konunun dışına çıkan ayrıntılı tartışmalar ayıklanmaya çalışıldı. Elbette yeni kararların ve akademik yayınların taranması ile değiştirilen kanunların metne yansıtılması gibi yeni basılardaki olağan çalışma da yapıldı.
Ayrıca birinci basıda, bazı dipnotlarda, yazarların doktrindeki eğilimle ilgili tespitleri sanki kendi görüşleri de o yöndeymiş gibi anlaşılacak şekilde aktarıldığı fark edilmiştir. Bir başka deyişle, bir yazarın ne zaman bir tespitine, ne zaman kendi görüşüne atıf yapıldığı kimi noktalarda ayırım yapılmadan dipnotlarda yer almıştır. Bu konuda dikkatimi çeken Dr. Süheyla Balkar Bozkurt’a minnetlerimi iletmeyi bir borç bilirim. Bu basıdaki dipnotlarda, söz konusu ayırım vurgulanmış ve yanlış anlaşılmanın önüne geçilmeye çalışılmıştır. Bu aşamada yaptığı tespit, sanki görüşü de o yöndeymiş gibi aktarılan yazarlardan, bu ayırımı birinci basıda daha net bir şekilde ortaya koymadığım için özür dilerim." (Önsözden)
İÇİNDEKİLER
İKİNCİ BASIYA ÖNSÖZ...................................................................... V
BİRİNCİ BASIYA ÖNSÖZ.................................................................. VII
KISALTMALAR................................................................................ XVII
GİRİŞ .................................................................................................... 1...
BİRİNCİ BÖLÜM
24. MADDENİN UYGULAMA ALANI
I. ESASA UYGULANACAK KURALIN KANUNLAR İHTİLAFI
KURALLARI YOLUYLA SAPTANMASI......................................... 9
A. Kanunlar İhtilafı Kurallarının Uygulanmasının Baştan
Engellenmesi 10
1. Maddî Milletlerarası Özel Hukuk Kuralları................................. 10
2. Doğrudan Uygulanan Kurallar.............................................. 15
a. Lex fori’nin doğrudan uygulanan kuralları.............................. 17
b. Yabancı hukukun doğrudan uygulanan kuralları................ 21
3. Tartışmanın Sonucu............................................................. 27
B. Kamu Düzeni Kontrolü: Kanunlar İhtilafı Kuralının
Yetkili Kıldığı Hukukun Ulaştığı Sonucun Engellenmesi.................. 29
II. SÖZLEŞME STATÜSÜNÜN TESPİTİ........................................ 32
A. Hukukî İlişkinin Borçların Kaynağına Göre Vasıflandırılması........... 32
1. Sözleşme Olarak Vasıflandırılabilecek Hukukî İlişkiler................ 35
a. Sözleşme benzeri (quasi-contrat).......................................... 36
(1) Vekâletsiz işgörme........................................................ 37
(2) Sözleşmenin hüküm doğurmamasına rağmen
sözleşme konusu borcun ifası.......................................... 42
b. Haksız fiil ya da sözleşme olarak vasıflandırılabilecek
kurumlar............................................................................. 43
(1) Culpa in contrahendo..................................................... 43
(2) İmalatçının sözleşme dışı sorumluluğu.............................. 45
c. Trust............................................................................ 45
2. MÖHUK m. 24’ün Özel Bağlanma Kuralı Öngörülen
Sözleşmesel İlişkilerden Ayrışması............................................ 47
B. Sözleşme Statüsüne Girmeyen Kurumlar....................................... 50
1. MÖHUK’ta Kendine Özgü Bağlanma Kuralı
Olan Kurumlar........................................................................ 51
2. MÖHUK’ta Özel Olarak Düzenlenmese de Sözleşme
Statüsüne Girip Girmediği Tartışmalı Olan Kurumlar.................. 52
a. İbra sözleşmesi.............................................................. 53
b. Takas........................................................................... 53
c. Diğer kurumlar.............................................................. 55
3. Sözleşmenin Geçerli Olarak Kurulmasına
Uygulanan Hukuk.................................................................... 56
İKİNCİ BÖLÜM
HUKUK SEÇİMİ
I. MADDÎ AÇIDAN HUKUK SEÇİMİ................................................ 64
A. Hukuk Seçiminin Niteliği.............................................................. 65
1. Hukuk Seçiminin Doğurduğu Sonuç...................................... 65
2. Hukuk Seçiminin Kaynağı.................................................... 70
a. Hukuk seçiminin sözleşme serbestisinden farkı................ 71
b. Hukuk seçimine sonuç tanınması.................................... 74
c. Hukuk seçiminin geçerliliği............................................. 78
(1) Hukuk seçimine uygulanacak hukuk................................ 79
(2) Fatura ve teyit mektubunda yapılan hukuk
seçiminin geçerliliği........................................................ 88
B. Hukuk Seçimine Getirilen Maddî Sınırlamalar................................ 90
1. Hukuk Seçimine Sonuç Tanınmasında Yabancılık
Unsurunun Rolü 91
a. MÖHUK sistemi........................................................... 91
(1) Hukuk seçiminde herhangi bir yabancılık
unsuru aramayan görüş.................................................. 92
(2) Hukuk seçiminde sözleşmenin uluslararası nitelik
taşıması gerektiğini belirten görüş.................................... 95
(3) Hukuk seçiminde hukukî ilişkinin yabancılık unsuru
taşıması gerektiğini arayan görüş................................... 101
(a) Genel değerlendirme............................................... 101
(b) Yabancılık unsuru olarak dikkate alınabilecek
sözleşmesel unsurların özel olarak incelenmesi.......... 106
(i) MTK’da sayılan yabancılık unsurları ile kıyas..... 107
• Sözleşmede tahkim anlaşmasının
bulunması..................................................... 108
• Sözleşmede milletlerarası yetki sözleşmesinin
bulunması..................................................... 108
• Tarafların yerleşim yeri, olağan oturma yeri
veya işyerlerinin farklı devletlerde olması........ 110
• Tarafların vatandaşlığının farklı olması............ 111
• Uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu
yerin farklı bir devlette olması......................... 114
• İfa yerinin farklı bir devlette olması................. 114
• Şirket ortaklarının yabancı sermaye
getirmiş olması.............................................. 114
• Kurulan sözleşmenin uygulanabilmesi için
yabancı kaynaklı kredi ve/veya güvence
sözleşmeleri yapılmasının gerekmesi............... 116
• Hukukî ilişkinin bir ülkeden diğerine
sermaye veya mal geçişi öngörmesi................ 117
(ii) Milletlerarası ticaretin menfaatini ilgilendiren
sözleşmeler...................................................... 118
(iii) Para birimi....................................................... 122
(iv) Sonuç.............................................................. 123
b. Roma Konvansiyonu ve Roma I Tüzüğü sistemi............. 125
(1) Düzenleme.................................................................. 125
(2) Tüm unsurları tek bir yabancı ülkede toplanan sözleşmesel
ilişkilerde öngörülebilecek hukuk seçimi ile ilgili Türk
kanun koyucusunun öngörmesi gereken sınırlama........... 132
2. Kanunlar İhtilafı Kuralları Yoluyla Hukuk Seçiminde
Kanuna Karşı Hile................................................................. 135
a. Kanunlar ihtilafı kuralları yoluyla kanuna karşı hilenin
hukukî niteliği 135
b. Hukukî ilişkiye yapay olarak yabancılık unsuru
yerleştirilmesiyle kanuna karşı hile....................................... 139
c. Hukuk seçiminin kanuna karşı hile olarak
değerlendirilmesi................................................................ 140
3. Hukuk Seçiminin Konusu: Seçilebilecek
Hukuk Düzenleri.................................................................... 142
a. “Hukuk” seçimi / “hukuk kuralları” seçimi..................... 142
(1) Genel olarak................................................................ 142
(2) Stabilizasyon (istikrar) klozları....................................... 159
(3) Bölgesel birimli devletlerde bölgesel birimin veya
devletin hukukunun seçilmesi........................................ 161
b. Sözleşmesel ilişkideki unsurlarla ilgisi olmayan
bir hukukun seçilmesi......................................................... 164
c. Lex fori’nin tanımadığı bir devletin hukukunun seçilmesi. 167
d. Negatif hukuk seçimi................................................... 175
II. HUKUK SEÇİMİNİN KULLANILMA BİÇİMİ............................. 177
A. Hukuk Seçimini Öngören İrade Beyanının Ortaya Çıkışı............... 177
1. Hukuk Seçiminin Açık Olarak Yapılması............................. 178
a. Genel olarak......................................................................... 179
b. Açık hukuk seçimi ile ilgili kimi özel durumlar................. 181
(1) Hukuk seçiminin genel işlem şartlarında
öngörülmesi................................................................. 181
(2) Hukuk seçiminin seçimlik hak olarak düzenlenmesi......... 186
(3) Şarta bağlı veya kademeli hukuk seçimi......................... 188
2. Hukuk Seçiminin Sözleşme Hükümlerinden veya Hâlin
Şartlarından Tereddüde Yer Vermeyecek Biçimde Anlaşılması. 190
a. Zımnî hukuk seçiminin unsurları.................................... 192
b. Zımnî hukuk seçiminin düzenlenme nedeni..................... 196
c. Pratikte zımnî hukuk seçiminin ortaya çıkışı.................... 198
(1) Tarafların sözleşmesel ilişkilerine belli bir hukukun
uygulanmasını öngörerek hareket ettiklerini gösteren
somut işaretler............................................................. 198
(2) Bir işlemin belli bir hukuka göre yapılması ve dava
sırasında iddia ve savunmanın belli bir hukuka
dayanması................................................................... 203
(3) Tarafların sözleşmelerine bir hukuk düzenindeki kuralları
aktarmaları (incorporation) veya bir hukuk düzenindeki
kurallara referans yapmaları......................................... 210
(4) Tarafların uygulanacak hukuk konusunda belirsiz
seçimlerde bulunması................................................... 214
(5) Taraf iradesine bağlı olarak sözleşme unsurlarının
sistematik olarak belli bir ülkeyi işaret etmesi ve
milletlerarası yetki sözleşmesinin rolü............................. 218
(6) Taraflar arasındaki benzer hukukî ilişkilerde hukuk
seçimi yapılması........................................................... 225
(7) Sonuç......................................................................... 227
B. Hukuk Seçiminin Yapılışı ile İlgili MÖHUK m. 24’te
Tanınan Serbestiler ... 227
1. Kısmî Hukuk Seçimi.......................................................... 228
2. Hukuk Seçimi Yapılmasının Zamanı.................................... 232
a. Sonradan yapılan hukuk seçiminin şekil kuralları açısından
sözleşmenin geçerliliğine etkisi............................................ 234
b. Sonradan yapılan hukuk seçiminde üçüncü kişilerin
haklarının korunması istisnası.............................................. 238
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
HUKUK SEÇİMİ YOKLUĞUNDA UYGULANACAK HUKUK
I. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA “EN YAKIN İLİŞKİLİ HUKUK”
VE “KARAKTERİSTİK EDİM” KAVRAMLARI.......................... 244
A. Kavramların Tanımı................................................................... 244
1. En Sıkı (Yakın) İlişkili Hukuk.............................................. 244
2. Karakteristik edim............................................................. 250
B. Kavramların Uygulamadaki Yeri: Karşılaştırmalı Hukukta
Hukuk Seçimi Yokluğunda Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk........ 260
1. Karakteristik Edim Borçlusunun Hukukunu
Uygulamayan Sistemler.......................................................... 261
a. Eski Fransız sistemi...................................................... 261
b. Eski Alman sistemi...................................................... 263
c. Eski İngiliz sistemi........................................................ 263
d. Eski İtalyan sistemi...................................................... 266
e. Amerikan sistemi......................................................... 267
f. Eski Türk sistemi............................................................... 271
2. Karakteristik Edim Teorisinin Ortaya Çıkışı ve Tarihsel
Süreç İçinde İsviçre Sistemi................................................... 274
a. Uygulanacak hukukun karakteristik edim üzerinden
tespit edilmesi fikrinin ortaya çıkışı ve karakteristik
edim teorisinin gelişimi........................................................ 274
b. İMÖHK’ta öngörülen sistem........................................ 280
3. AB Hukuku Sistemi........................................................... 283
a. Roma Konvansiyonu.................................................... 284
b. Roma I Tüzüğü............................................................ 288
II. TÜRK HUKUKUNDA HUKUK SEÇİMİ YOKLUĞUNDA
SÖZLEŞMEYE UYGULANACAK HUKUKUN
BELİRLENMESİ......................................................................... 300
A. İlke: Sözleşmeyle En Sıkı İlişkili Hukuk........................................ 301
B. “Kuralın Kuralı”: Karakteristik Edim Borçlusunun
Mutad Meskeni / İşyeri / Yerleşim Yeri Hukuku.......................... 302
1. Hükmün Hukukî Niteliği..................................................... 303
2. Hükmün Unsurları............................................................. 309
a. Karakteristik edim....................................................... 309
b. Edimin borçlusu........................................................... 311
c. Mutad mesken / işyeri / yerleşim yeri............................ 311
(1) Düzenlemenin yerindeliği.............................................. 311
(2) Kullanılan kavramların anlamı....................................... 313
d. Sözleşmenin kurulma anı.............................................. 318
C. Karakteristik Edim “Kuralı”nın İstisnası....................................... 319
1. Sözleşme ile Daha Sıkı İlişkili Bir Hukukun Bulunması.......... 319
a. İstisnanın uygulanma koşulunun katılığı: “daha”
sıkı ilişkili hukuk................................................................. 322
b. Dikkate alınacak unsur: somut olay analizi..................... 329
(1) Genel açıklama............................................................ 329
(2) Somut olay analizinin yetersiz kaldığı durumlar............... 336
2. Sözleşmede Karakteristik Edimin Bulunmaması veya
Tespit Edilememesi................................................................ 340
3. Çok Sayıda Karakteristik Edim Borçlusu Olup Borçluların
Farklı Ülkelerde Bulunması..................................................... 343
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
SÖZLEŞME TİPLERİNE GÖRE UYGULANACAK
HUKUKUN TESPİTİ
I. BİR TARAFIN ASLÎ EDİMİNİN PARA BORCU OLDUĞU
SÖZLEŞMELER......................................................................... 347
A. Genel Olarak 347
B. İnşaat Sözleşmeleri.................................................................... 349
1. Para Karşılığı İnşaat Sözleşmesi......................................... 349
2. Alt Müteahhitlik Sözleşmesi................................................ 354
3. Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi........................................... 355
C. Milletlerarası Satım Sözleşmeleri................................................. 357
D. Hisse Devir Sözleşmeleri............................................................ 358
E. Finansal Kuruluşların Kurduğu Sözleşmeler................................. 360
1. Sigorta Sözleşmeleri........................................................... 360
2. Bankacılık Sözleşmeleri...................................................... 364
a. Kredi sözleşmesi.......................................................... 365
b. Mevduat hesabı sözleşmesi........................................... 365
c. Akreditif sözleşmesi..................................................... 365
d. Sonuç......................................................................... 371
3. Leasing sözleşmesi............................................................ 371
II. İKİ TARAFIN DA PARA BORCU HARİCİNDE ASLÎ
BORÇLARININ BULUNDUĞU SÖZLEŞMELER..................... 371
A. Âdî Şirket Sözleşmesi................................................................. 372
B. Franchise Sözleşmesi................................................................. 375
C. Distribütörlük Sözleşmesi / Tek Satıcılık Sözleşmesi...................... 380
III. TEMİNAT SÖZLEŞMELERİ....................................................... 387
A. Aynî Teminat Sözleşmeleri......................................................... 387
B. Şahsî Teminat Sözleşmeleri........................................................ 388
IV. ALACAĞIN DEVRİ VE FAKTORİNG SÖZLEŞMELERİ........... 392
V. BORCUN ÜSTLENİLMESİ........................................................ 395
VI. İNANÇLI DEVİR.......................................................................... 396
SONUÇ............................................................................................. 397
KAYNAKÇA...................................................................................... 407
