Türk-Alman-İsviçre Hukukuna Göre Farklı Cinslerin Eşit Haklara Sahip Olması - Zafer Gören

Kitabın Birinci Baskısından bu yana otuz iki yılı aşkın bir süre geçti. Bu süre içinde F. Almanya Anayasası madde 3 (2): “Erkek ve kadınlar eşit haklara sahiptirler” ve bu fıkraya 27.10.1994 tarihinde getirilen ikinci cümle: “Devlet, kadın ve erkeklerin eşitliğinin gerçekten sağlanmasını özendirir ve varolan dezavantajların giderilmesi için çaba gösterir.” kurallarına benzer şekilde, 7.5.2004 tarihinde Anayasamızın 10. maddesine de ek fıkra olarak (Ek fıkra: 7.5.2004 - 5170/1 md.): “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğinin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür” kuralları, 12.9.2010 tarihli Anayasa değişikliği ile de “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” ek cümlesi getirilmiştir. (Ek Cümle:12/9/2010-5982/1) 12.9.2010 tarihli Anayasa değişikliği ile getirilen, Devletin alacağı bu yöndeki tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamayacağı kuralı, 7/5/2004 tarihli değişiklik ile getirilen garantiyi güçlendirmektedir.

Anayasamızın 10 maddesinin I. fıkrasında yer alan cinsiyet nedeniyle ayırım yasağına göre, kimse cinsiyeti nedeniyle avantajlı ya da dezavantajlı kılınamaz. Bununla birlikte Anayasanın 10. maddesine ek fıkra ve ek cümle olarak getirilen “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu

eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” kuralları, kadın lehine, cinsler arasında gerçek eşitliğin sağlanmasını amaçlayan bir farklı davranmayı, yani ayırım yapılmasını haklı çıkarmaktadır.

Eşitlik açığının kapatılması (telafisi) ilkesine göre, eşitlik açığını kapatmak amacıyla kadının avantajlı kılınması, ayırım yasakları anlamında bir farklı davranma oluşturmaz.

Anayasamızın 10. maddesinin II. fıkrasında yer alan “farklı cinslerin eşit haklara sahip olması ilkesi”, kota düzenlemesi yoluyla eşit muamele görme temel hakkını sınırlamayı meşrulaştırmaktadır. Bugün için pozitif önlemler bile cinsler arasında kapsamlı bir eşitlik sağlanmasında tam anlamda bir sonuç alınmasını sağlayamamış olmakla birlikte, yine de bu tür önlemler cinsler arasında şans eşitliğini sağlamada tek çare olarak görünmektedirler.

Anayasamız bakımından Anayasa md. 10 II. fıkrada 12.09.2010 da gerçekleştirilen değişiklik sonucu, 10. maddenin I ve II. fıkralarının çatışması söz konusu değildir. Çünkü yeni getirilen: “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” ek cümlesiyle kota düzenlemelerinin cinsiyet nedeniyle ayırım yasağına aykırılığı sorunu Anayasa düzeyinde çözümlenmiş ve kota düzenlemelerinin Anayasa hukuksal meşruiyeti sağlanmıştır.

Prof. Dr. Zafer GÖREN

İstanbul Nisan 2023