***(Yazarın 1989 Yılında Yayınlanan Doktora Tezinin Tıpkıbasımıdır)

Bu tezin konusunu oluşturan, "iş sahibinin eser sözleşmesinden dönmesi" () ve buna bağlı hukukî sorunlar, öğretide ayrıntılı dogmatik tartışmalara elverişli olduğu gibi, yaygın şekilde mahkemeleri meşgul eden ihtilaflara da konu olduğundan; hem kuramsal bakımdan hem de uygulama bakımından önem taşımaktadır.

Konunun kuramsal bakımdan önemi, esasen her birinin üzerinde öğretide çok tartışılan iki hukukî kurumun kesiştiği, iç içe geçtiği bir alan olmasındadır. Gerçekten de, eser sözleşmesinin niteliği ve özellikleri hakkında -diğer sözleşme türlerinin çoğunda görülmeyen ölçüde- farklı görüşlerin ileri sürüldüğü tartışmalar sürdüğü gibi, sözleşmeden dönme işleminin niteliği ve sonuçları da çok farklı görüşlerin çatıştığı bir tartışma alanıdır. Bu yüzden, eser sözleşmesinden dönme, katmerli bir kuramsal tartışmalar yumağına yol açmaktadır.

Öte yandan, uygulamada da eser sözleşmesinden doğan ihtilafların mahkemeleri büyük ölçüde uğraştırdığı gözlenmektedir. Özellikle taahhüt işleri ve bu arada inşaat sözleşmeleri bakamından söz konusu olgu daha da belirgindir. Nitekim, uygulamaya paralel olarak Türk Öğretisi de bu alana eğilim göstermiştir. Eser sözleşmesinden doğan bazı sorunlara ilişkin tez, monografi ve makalelerin sıkça yayınlandığı görülmektedir.

Uygulamada eser sözleşmesinden doğan ihtilaflar arasında en büyük yeri bu sözleşmeden dönülmesine ilişkin sorunlar kaplamaktadır. Gene bu çerçevede en çok rastlanan durum, iş sahibinin eser sözleşmesinden dönmesidir. Özellikle ülkemizde, müteahhidin sözleşmeden dönmesini gerektiren durumlara yaygın olarak rastlanmamakta, daha çok iş sahipleri müteahhitlerin borç ihlalleri karşısında sözleşmeden dönme hakkına başvurmaktadırlar. Bu bakımdan konuyu sadece iş sahibinin eser sözleşmesinden dönmesi çerçevesiyle sınırlamayı uygun buldum.

Tezde varılacak sonuçları etkilediği ölçüde, eser sözleşmesi ve sözleşmeden dönme dışında bazı hukuki kavram ve kurumlara değinilmesi de zorunludur. Bu arada belirtelim ki, söz konusu yan kavram ve kurumlara ilişkin tartışmalar karşısında takınılacak tavır, asıl konuya ait sonuçlar bakımından belirleyici olduğu takdirde, bunlar hakkında gerektiği ölçüde görüş beyan etmek ve yer yer karşı görüşleri de yansıtmak gereği vardır. Bunlara olabildiğince dip notlarında yer verilecek, ancak çok önemli görülenler metne alınacaktır.

Birinci bölümde, genel olarak eser sözleşmesi ve sözleşmeden dönme kavramları birer paragraf altında açıklanacak ve bunlara ilişkin tartışmalar yansıtılarak ne gibi gerekçelerle hangi görüşlere katıldığım veya görüşümün ne olduğu belirtilecektir. Bu bölümde varılacak sonuçlar, daha sonraki bölümlerde incelenecek özel sorunların çözümü bakımından temel saptamalar olup, bir anahtar rolü oynayacaktır. Bu bakımdan, birinci bölüm, tezde incelenecek konular için kapsamlı bir giriş bölümü niteliğindedir.

İkinci bölümde, eser sözleşmesine ilişkin hükümler arasında özel olarak düzenlenmiş bulunan iş sahibinin sözleşmeden dönme haklarının ayrı ayrı tanıtıldığı, açıklandığı, her birinin doğması ve kullanılması koşullarının ve bunlara ilişkin sorunların aydınlatılmaya çalışıldığı kısımlar yer alacaktır. Yasada iş sahibi lehine özel olarak düzenlenmiş bu dört hak, dört ayrı paragraf altında ele alınacaktır.

Üçüncü bölümde, müteahhidin borçlu temerrüdüne düşmesi üzerine iş sahibinin genel hükümlere göre sözleşmeden dönme hakkı incelenecektir. Bu bölümün ilk paragrafında iş sahibinin borçlu temerrüdü hükümlerine göre sözleşmeden dönme hakkının doğması ve kullanılması koşulları, bunlara ilişkin tartışmalar ve çözümlemeler yer alacaktır. Bu hakkın bazı durumlarda ileriye etkili fesih sayılıp sayılamayacağı sorunu ise, eser sözleşmesinden dönmeye ilişkin olarak ülkemizde öğreti ve uygulamayı en çok meşgul eden sorun olduğu için, ikinci ve ayrı bir paragraf altında ele alınacaktır. Gene bu sebeple, sorun çözümlenmeye çalışılırken, sadece bu paragrafta bazı çok önemli Yargıtay kararlarına metin içinde yer verilecektir.

Dördüncü ve son bölümde, iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkını geçerli şekilde kullanması üzerine doğacak sonuçlar incelenecektir. Bu bölümün birinci paragrafında, dönme işlemi üzerine ortaya çıkan taraflar arasındaki tasfiye ilişkisi, buna uygulanacak hükümler ve etkileri ortaya konulmaya çalışılacak; ikinci paragrafta, iş sahibinin sözleşmeden dönmesi üzerine doğacak müteahhidin tazminat ödeme borcu, bu borcun ne zaman doğacağı, koşulları, niteliği ve buna uygulanacak hükümler ele alınacaktır.

İkinci, üçüncü ve dördüncü bölümlerdeki bütün paragrafların sonunda, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na giren işlerde müteahhit ile iş sahibi idare arasındaki hukuki ilişkiyi düzenleyen ve bu kanun uyarınca çıkarılmış bulunan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin konuya ilişkin düzenlemesi, ayrı bir başlık altında yansıtılacaktır. Ancak, buna ilişkin açıklamalar, sadece tezde bir boşluk kalmamasını sağlamaya yönelik olup, özel olarak şartname hükümlerinin hukuki tahlili niteliği taşıyacak değildir. Bu yüzden, çoğu kez, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin ilgili hükümlerinin aynen verilmesiyle yetinilecektir. Gerçekten de, şartnamenin Borçlar Kanunumuzun kavram ve kurumlar sistemine çoğu kez uymayan, görünen hükümler getiren ve yer yer gereksiz tekrarlara düşen düzenlemesinin hukuki bakımından anlamlandırılması güç olan hatta bazen kendi içinde çelişkili görünen hükümler getiren ve yer yer gereksiz tekrarlara düşen düzenlemesinin kapsamlı bir hukuki tahlili, içinden çıkılmasının oldukça zor olacağını tahmin ettiğim ayrı ve özel bazı çalışmalara konu olabilir.

 Borçlar Kanunu'nda "istisna sözleşmesi" terimi kullanılmaktaysa da, oldukça eskimiş bu terimin yerine öğreti ve uygulamada büyük ölçüde kabul gören "eser sözleşmesi" terimini kullandım. Bunu "yapıt sözleşmesi" olarak adlandıranlara da rastlanmaktadır.

Öğretide ve uygulamada, iş sahibi yerine "ısmarlayan" (Almanca Besteller den çeviri); müteahhit yerine de "ısmarlanan", "yüklenici" (Almanca Unternehmer'den çeviri) ve "üstenci" gibi terimler kullanıldığına rastlanmaktaysa da, bunlar henüz oturmadığından şimdilik kanunun kullandığı "iş sahibi" ve "müteahhit" terimlerini tercih ettim.

Gene belirtmek gerekir ki, bu tezde, "sözleşmeden dönme" terimi ile sözleşme ilişkisiyle yaratılan durumu eski hale iadeye yönelik bir hukuki işlem, "sözleşmenin feshi" (fesih) ile sözleşme ilişkisini ileriye etkili olarak ortadan kaldıran bir hukuki işlem ifade edilmiştir.