HUKUKUN KAYNAĞI OLARAK SÖZLEŞME

 

Yasemin IŞIKTAÇ

 

                                                 İÇİNDEKİLER

 

ÖNSÖZ V

İÇİNDEKİLER VII

GİRİŞ 1

I  SÖZLEŞMENİN SOSYOLOJİK TEMELLENDİRMESİ  11

A  Genel Olarak 11

Kültürel Açıdan Sözleşmenin Temellendirilmesi 15

Psikanalitik Açıdan Sözleşmenin Temellendirilmesi 21

Simgesel Etkileşimcilik Açısından Sözleşmenin Temellendirilmesi 28

B  İşbölümü Çatışma ve Sözleşme İlişkisi 33

İşbölümü Açısından Sözleşmenin Temellendirilmesi 33

Dayanışmanın Karşı Alanı: Hınç (Ressentiınent Groll) 48

Scheler ve Nietzsche'nin Yaklaşımı 48

Marcel Mauss'un Yaklaşımı 60

Alışveriş Kuramı 64

Nozick'in Yaklaşımı 68

3-  Çatışma Açısından Sözleşmenin Temellendirilmesi 69

Genel Olarak 69

Luhmann'ın "Uygun Karmaşıklık" Kriteri 73

C  Sosyolojik Tcmellendirmede Alternatif Model Olarak "Armağan Verme"

ile "Sözleşme"nin Karşılaştırılması 75

D  Olumsallık Olarak Dayanışma 79

II SÖZLEŞMENİN TARİHSEL VE YAPISAL AÇIDAN ELE ALINIŞI 87

A Tarihsel Gelişim Açısından Sözleşme 87

I-Genel Olarak 87

Aristolelcsçi Sözleşme Anlayışı 88

Ortaçağ Sözleşme Anlayışı 91

Klasik Sözleşme Anlayışı 98

Genel Olarak 98

Değişen Temel Tulum Neydi? 100

i Amaçsal Akılcılık 100

ii Kurucu Akılcılık 107

iii Faydacı Birey Anlayışı I 12

c)  Fayda-Toplam Fayda 115

i Faydanın Ölçülmesi 115

ii Fayda-Güven 118

iii Karar Verme Kriteri ve Tercihler Açısından 124

Maksimin Kuralı 126

Reflekssizlik Kuralı 126

iv Pareto Optimumu 127

v Doğal Düzen Olarak Piyasa 133

5-Yapısal Değişim 138

Ekonomi-Hukuk İlişkilerindeki Değişim 138

Bırakınız Yapsınlar, Bırakınız Geçsinler 150

6- Liberal Düşüncede Çağdaş Gelişmeler ve Sözleşme Anlayışına Etkileri 151

 

B Mülkiyet ve Sözleşme İlişkisi 161

Genel Olarak Mülkiyet-Sözleşme İlişkisi 161

Hukuksal Çerçeve ve Sözleşme ile Neyin Devredilebileceği Sorusunun

 Cevabı Açısından Mülkiyet 164

a)  Hukuksal Çerçeve 164

i İşgal Teorisi 172

ii Emek Teorisi 172

iii Analitik Mülkiyet Teorisi 174

b) Sözleşme ile Neyin Devredilebileceği Sorunu 175

C Hukukun Kaynağı Olarak Sözleşme 182

1- Genel Olarak Hukukta Kaynak 182

2-Yazılı Kaynaklar 188

3-  Yazılı Olmayan Kaynaklar 188

Hukukun Genel İlkeleri 188

Örf ve Âdet Hukuku 190

4-  Hukukun Diğer Kaynakları Olarak Mahkeme Kararlan ve Sözleşme 200

Hukukun Kaynağı Olarak Mahkeme Kararları 200

Sözleşmenin Hukukun Kaynağı Olması 202

5- Hukukun Gerçek Kaynağı Sorunu 205

III SÖZLEŞMENİN ANALİZİ 212

A Söz ve Sözleşme 216

B  Sözleşmenin Etik Çerçevesi 216

C  Sözleşmede Arka Plan Kuralları 217

Verilen Söze Bağlılık İlkesi 220

Verilen Sözün Niyetle İlişkisi İlkesi 226

Farkındahk İlkesi 228

Hakhlaştırma İlkesi 231

D Kamu Hukuku Açısından Sözleşme 237

1-Genel Olarak

2- Toplum Sözleşmesi 241

Hobbcs'ta Toplum Sözleşmesi 246

Rousseau: Genel İrade-Toplum Sözleşmesi 252

Lo >Ravvis: Yeni Toplum Sözleşmesi 257

E Özel Hukuk Açısından Sözleşme: Sözleşme Hukuku 266

1-Genel Olarak 266

2-  Sözleşmenin Nitelendirilmesine İlişkin Teoriler 275

a)  Sözleşmenin Taraflarına Dayanan Teoriler 275

i İrade Teorisi 275

ii Güven Teorisi 279

b) İlkelere Dayanan Teoriler 283

i Verimlilik Teorisi 283

ii İçerikse! Hakkaniyet Teorisi 286

c)  Süreç (Usul) Temelli Teoriler 289

Özel Hukuk İlkeleri 293

Özel Hukukun ve Sözleşme Hukukunun Yeniden Temellendirilmesi 299

Karşılıklılık 308

Sözleşme Özgürlüğü 311

Sözleşme Özgürlüğü Kavramı ve Sınırları 311

Sözleşmenin Nispiliği İlkesi ve Sınırları 318

Sözle şmenin Hukuken Nitelendirilmesi 328

7-  Uluslararası Alanda Sözleşme 328

Genel Olarak 328

Lex Mercatoria 333

Sözleşme-Haksız Fiil İlişkisi, Sınırlar, Sorunlar 336

Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması 348

 

IV SÖZLEŞME HUKUKUNUN DEĞİŞİMİ 360

 

A Genel Olarak 360

 

B  Adalelin Türleri Açısından Sözleşme Hukukunda Değişim 365

Sosyal Adalet Açısından 365

Proscdürcl Adalet Açısından 369

Yeniden Dağıtım Aracı Olarak Sözleşme 373

 

a) Doğal Üstünlük İlkesi 374

Özgürlük İlkesi 374

Toplanı Fayda İlkesi 375

Pareto İlkesi 380

 

C  Yeniden Dağıtıma Yönelik Sözleşme Düzenekleri 385

1-Genel Olarak 385

Kronman'da Adil Dağıtım-Sözleşme İlişkisi 389